 | |
|
Av. HAKAN HANLI AB Uluslararası Hukuk Uzmanı, TÜGİAD ve ELEGANS MAGAZİN Brüksel Temsilcisi, "ULUSLARARASI TAHKİM" Reddederek Herşeyi Kaybedebiliriz, Öğrenerek Çok Şey Kazanabiliriz Küreselleşme sürecinde yaşanılan global değişim bünyesinde: uluslararası ilişkilerin farklı boyutlarını düzenleyen ekonomik, politik ve hukuki sistemler yeniden organize edilmektedir. Uluslararası ticari değişimlerdeki gelişme ve çeşitlilik globalleşmekte ve şaşkınlık verici bir hızda artmaktadır. Günümüzde, bir taraf kamu iktisadi işletmeleri (kamu kuruluşları) ve diğer tarafında özel yabancı işletmeler olması vesilesiyle; devletler arasındaki değişimler dinamik bir yapıya sahiptir. Bu özel şirketlerin ayrıcalıklı olarak hemen hemen tümü Batı Avrupa, Kuzey Amerika ve Japonya orijinlidir. Hedeflenen ülkeler ise, genelde gelişmekte olan ülkeler ile Doğu ve Merkez Avrupa Ülkeleri (eski komünist rejim)'dir. Değişimlerdeki hareketlilik bir dizi kurala bağlanmıştır. Sistemde yeralmak isteyen ülkelerin; know-how, deneyim, yeni teknoloji ve özellikle yabancı yatırıma-sermayeye ihtiyaçları vardır. Yabancı özel şirketler (çok uluslu ise) pazarlarını genişletmek, düşük ücret (el emeği), doğal kaynakların işletilmesinden ve kullanılmasından gelir elde etmek, düşük vergi yükümlülüğü ve misafir devletin sunmayı taahhüt ettiği diğer tüm avantajlardan dolayı, tercihlerini bu yönde kullanmaktadırlar. Buna karşılık, böyle bir kompleks ve önemli değişim, birçok alanın yeniden düzenlenmesini de beraberinde getirmektedir.Tarafların kendi aralarında kararlaştırdıkları idari yönetim modeli, uygulanacak mer'i milli kanunların etkisi, değişen koşullara göre adapte edilecek hak ve yükümlülükleri içeren sözleşmeler, v.s...Başlangıçta problem, egemenlik hakkına sahip olan devlet ile sözleşme özgürlüğü pahalıya malolan özel şirketin biraraya gelmesine nazaran, daha nazik olması ve farklılıklarından dolayı çeşitli alanlarda gelişmiştir. Buna karşılık, uluslararası ticaret geliştikçe, ekonomik ve politik menfaatler uluslararası ticari sözleşmelerde ortaya çıkabilecek muhtemel hukuki sorunların etkili, objektif ve hızlı bir şekilde karara bağlanılmasına yönelik bir araca olan ihtiyaç hususunda baskı yapmak suretiyle varlıklarını hissettirmektedirler. Bu alanda uluslararası tahkim; uluslararası ticari ilişkilerde gerekli bir çark olarak ortaya çıkıp, kendini kabul ettirmektedir. Tahkim müessesesi çok karışık olmamakla birlikte, özellikle ekonomik farklılıklardan dolayı, devlet ve şirketler/yabancı şirketler birçok sorun ile karşılaşmaktadırlar. Farklı menfaatleri ve angajmanları temsil eden kompleks, sorunların çözüme kavuşturulmasında, özel (çok uluslu) şirketler devlet karşısında politik düzensizlik, milli hakemlik, güvensizlik, eşitsizlik, uzun süren prosedürler, v.b.nedenlerden dolayı güçsüz kalmakta ve almış oldukları riskler artabilmektedir. Bu hususlar, yatırım öngören büyük şirketlerin kararlarında caydırıcı etki yaratmaktadır. Elbette ki, uluslararası tahkim müessesesinde son on yıl içersindeki hızlı gelişmelere de gözlerimizi kapatmamalıyız. Özellikle, Çin Halk Cumhuriyetleri ve Rusya, ekonomik-ticari yaklaşımlarını ve milli hukuk düzenlerini, yabancı sermaye girişine ve yeni enstrümanların uygulanmasına imkan verecek şekilde yeniden düzenlemiştir. 1958 tarihli "Yabancı Hakem Kararlarının Tanınmasına ve Tenfizine dair New York Konvansiyonu", Fransa (1981), Kanada, Türkiye (1982), İtalya (1983), Cibuti (1984), Hollanda (1986), Belçika, İsviçre ve Güney Kıbrıs (1987), İspanya ve Nijerya (1988), Çin-Güney Kore-Malezya-Rusya-Afrika ülkeleri- Cezayir (1989), Hong-Kong (1990), vd.ülkeler tarafından onaylanıp yürürlüğe konulmuştur. Uluslararası tahkim, "ad hoc ve institutional-kurumsal hakemlik" olmak üzere iki başlık altında incelenebilir: 1. Ad Hoc Hakemlik: Hukuki sorun ile karşı karşıya kalan her iki taraf, hakemlerini tayin ettikten sonra, üçüncü bir hakemi birlikte tayin ederler. 1976 tarihli "Uluslararası Ticaret Kanunu Hakkında Birleşmiş Milletler Komisyonu-UNCITRAL"ın, taraflar arasında uzlaşmaya yönelik bir çözüm bulunması amacıyla kabul ettiği bu hakemlik kurumunun uygulanması ile uluslararası niteliğinin güçleneceği öngörülmüştür. 2. Institutional-Kurumsal Hakemlik: Ad hoc hakemliğe ilave olarak, milli mahkemelerin bu tür uyuşmazlıklar için önceden öngörmüş oldukları çeşitli kurallar ve kayıtlı oldukları kurumlar sözkonusudur. şöyle ki; Uluslararası Ticaret Odası - ICC / Uluslararası Tahkim Kurulu (1.md.), Paris Uluslararası Ticaret Kanunu Hakkında BM Komisyonu - UNCITRAL, NewYork Yatırım Uyuşmazlıklarının çözümü için Uluslararası Merkez - INCID, Washington 1982 tarihli Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanununun 34-35. md.leri Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi başlığı altında ve 43.md.de "Kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış yabancı hakem kararları, ...tarafların kararlaştırdıkları yer asliye mahkemesinden dilekçeyle istenir..."ibaresi ile tahkim müessesesine yervermekte ve 38.md.de ise bu kararların tenfizini asli şartlara bağlamaktadır: "Karşılıklılık esası, TC'nin münhasır yetkisi dışında olması, kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması, usule uygunluk ve savunma hakkına riayet, vd...". Türkiye'de özel şirketler arasında imzalanan sözleşmelerde, uluslararası tahkime gitme müessesesi kabul edilmekte ve uygulanmaktadır. Asıl tartışılan konu ise, kamu kuruluşlarının taraf oldukları anlaşmazlıklarda, Türk mahkemelerinin egemenlikten kaynaklanan yargı yetkisi yerine, Uluslararası Tahkim'e gidilip gidilmeyeceği konusunda, özellikle yabancı firmalar ile yapılan birtakım özel sözleşmeler bünyesindeki sorunlarda, her olayı kendi şartlarında değerlendirmek ve yukarıdaki açıklamalar ışığında çözüme kavuşturmak gerekmektedir. Örneğin, yap-işlet-devret projeleri ile yap-işlet projeleri hususunda, ikincisinde devlet taraf olmadığı için bir imtiyaz anlaşması sözkonusu olmayacak ve uluslararası tahkime gidilebilecektir. Eğer yap-işlet projesi enerji, doğal gaz, vb. alanlarda ise, bu hizmetlerin kamu hizmeti olarak telakki edilmesi durumunda ise, imtiyaz anlaşması sözkonusu olacağından, mevcut hukuk kuralları gereği Danıştay tarafından karara bağlanması gerekebilecektir. Fakat, TC.Hükümeti'nin bu alanlardaki sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıklarda, yukarıda izah edilmeye çalışılan gelişmeler bünyesinde, uluslararası tahkim müessesesine başvurulabileceği yönünde uygulamalar milli menfaatleri gereğince sözkonusu olabilmektedir. Tahkim müessesesi, uluslararası platformda ve ilişkilerde çok önemli ilerlemeler kaydetmiş ve uluslararası kurumlar Dünya Bankası (WB), IMF, Uluslararası Ticaret Odaları (ICC) tarafından özellikle yatırım uyuşmazlıklarına dair hukuki sorunların çözümünde aranılan bir müessese haline gelmiştir. Gelişmekte olan ülkelerin bazıları bu müesseseyi, gelişmiş endüstri ülkelerine hizmet eden uydurma bir kurum olarak da değerlendirmekte ve sistemin tarafsızlığından şüphe duymaktadırlar. Bu açıdan bakıldığı zaman uluslararası tahkim, bağımsızlık ve egemenlik kavramları açısından, sözkonusu olan devletlerin yargılama yetkilerine sınırlamalar getirmesi açısından farklı bir değerlendirme alanı yaratmaktadır. Bu durumda, gelişmekte olan ülkelerin, tahkim müessesesinin dışarıda bırakılmasının, milli yargılama yetkisine olan katkısını veya zararını hesaplamak suretiyle hareket etmeleri daha mantıklı olacaktır. Sözkonusu olan yatırımın boyutunun ve öneminin, ulusal ekonomiye ve sosyal hayata getireceği fayda ve risk hesabının iyi yapılması gerekmekle birlikte, yabancı sermayeye ihtiyacı olan güvenliğin ve garantinin sunulması gerekmektedir. Diğer sorun ise, Tahkim müessesesinin işleyişi ile ilgilidir. Müessesenin tarafsız, yetkili, soruna çözüm bulabilme kapasitesine sahip, etkili, esnek ve hızlı bir şekilde işlemesi de çok önemlidir. Bu kompleks; müessese bünyesindeki yeni sistemin işleyiş kuralları ve adaptasyonu ile ilgili olduğu kadar elbette ki hem zaman hem de bilgi ve özveri gerektiren bir husustur. Global değişimlere uyum sağlama kabiliyetine sahip olmak, sistemde yeralmanın ön şartını oluşturmaktadır. şu da bir gerçek ki "reddederek herşeyi kaybedebiliriz, ama öğrenerek herşeyi kazanabiliriz". HAKAN HANLI: "WE ARE BOUND TO LOSE BY DENYING WE ARE BOUND TO GAIN BY LEARNING" Globalization brings about a re-organization in the economic, political and legal systems pertaining to international relations. A major part of the foreign investments today is composed of large commercial contracts between governments and international investors. The complicated nature of such contracts requires an objective and rapid mechanism for the settlement of disputes that may arise, which otherwise may result with substantial loss of time and money during the course of unending legal procedures. As a remedy to such demands, transnational arbitration is accepted by many countries, including Turkey, as early as 1958, with the signing of the New York Convention on the execution of transnational arbitral awards. This was applicable in Turkey for the private enterprises, but not for the public entities due to a relevant constitutional provision until recently. Under arbitration, parties to a contract may appoint a certain number of arbitrators to resolve the dispute according to given rules of procedure, or they may apply to international bodies set up for this propose, such as the ICC, INCID or UNCIDRAL   Elegans'a mail |
|